Définition de la notion de Holding
Un (ou une) holding (mot d’origine anglaise signifiant « tenir, détenir ») est une société qui détient des titres de participation dans une ou plusieurs sociétés en vue de les contrôler. Cette société est qualifiée de pure (ou passive) lorsqu’elle a pour objet unique la détention de titres, et d’impure (ou active) lorsqu’elle a pour objet à la fois la détention de titres et l’exercice d’autres activités de nature industrielle ou commerciale. Très fréquemment, les sociétés Holdings exercent et facturent, pour le compte de leurs filiales, des activités de conseil, de centralisation de la trésorerie, de tenue de la comptabilité et de diffusion d’informations. L’utilisation de la société holding présente des intérêts variés :
– elle facilite la transmission des PME, PMI,
– elle est un instrument de gestion dans les groupes consolidés,
– elle permet le rachat d’une société et notamment la déduction des charges financières liées à l’acquisition (LBO ou Leveraged Buy-Out).
Dès lors qu’il y a holding, on est en présence, au sens fiscal du terme, d’un groupe de sociétés.
Régime juridique de la holding dans l’espace OHADA
- Notion de groupe
L’OHADA n’a pas prévu la société holding dans la classification juridique des sociétés. Ainsi, la holding peut revêtir n’importe quelle forme ; les plus répandues étant la SA et la SAS. Le choix d’une structure juridique sera inspiré par les objectifs poursuivis.
Toutefois, l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et GIE (AUSCGIE) de l’OHADA définie la notion de groupe dans son article 173 comme étant l’ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une d’elles de contrôler les autres.
L’article 179 précise quant à lui la notion de société Mère-fille.
Selon cet article, une société est société mère d’une autre société quand elle possède dans la seconde plus de la moitié du capital.
2. Obligation de consolidation
Selon l’article 74 de l’ Acte uniforme relatif au droit comptable et à l’information financière (AUDCIF), toute entité, qui a son siège social ou son activité principale dans l’un des Etats parties et qui contrôle de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entités, doit établir et publier chaque année les états financiers consolidés de l’ensemble constitué par toutes ces entités ainsi qu’un rapport sur la gestion de cet ensemble.
Deux cas d’exemptions d’établissement toutefois :
- L’entité dominante est contrôlée à son tour par une autre entité de la même région (sous certaines conditions à lire dans l’article 77 de l’AUDCIF)
- L’entité a une dimension modeste, soit un chiffre d’affaires inférieur à 500 millions F CFA par exercice, pendant deux exercices successifs (Article 95 de l’AUDCIF).
3. Obligation d’établissement d’états financiers (individuels/Consolidés)
L’article 111 de l’AUDCIF prévoit des sanctions pénales aux dirigeants des sociétés au sens de l’article 2, en cas de non-respect des obligations d’établissement d’Etats financiers. Le contenu de l’article 2 est présenté ci-après :
« Sont astreintes à la mise en place d’une comptabilité, dite comptabilité financière, les entités soumises aux dispositions de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général, de l’ Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique et de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, les entités publiques, parapubliques, d’économie mixte et, plus généralement, les entités produisant des biens et des services marchands ou non marchands, dans la mesure où elles exercent, dans un but lucratif ou non, des activités économiques à titre principal ou accessoire qui se fondent sur des actes répétitifs, à l’exception de celles soumises aux règles de la comptabilité publique. »
Ces textes suscitent une double observation :
- les sanctions évoquées ci-dessus (art 111) ne sont pas celles applicables à la personne morale d’une entité mais à la personne physique de ses dirigeants ;
- L’article 2 fait référence dans sa 1ère partie aux entités soumises à des droits et non à des référentiels.
Ainsi donc, nous dissocierons la question du référentiel applicable de celle de la sanction applicable à la personne morale que constitue une holding bancaire.
Quel référentiel applicable à une holding bancaire dans l’espace OHADA ?
Notre argumentaire partira du cadre juridique des compagnies financières dans notre espace.
En effet, la notion de compagnies financières, n’a pas du tout été abordée ni par l’AUSCGIE, ni par l’AUDCIF. Ainsi donc, on ne dispose pas dans le droit OHADA, d’une définition de cette notion.
Par contre, cette notion a été clairement définie dans la « Décision N° 014/24/06/2016/CM/UMOA relative à la supervision sur base consolidée des établissements de crédit maisons-mères et des compagnies financières dans l’union monétaire ouest africaine (UMOA) ».
Selon cette décision, les Compagnies financières sont des sociétés ayant pour activité principale de prendre et gérer des participations financières et qui, soit directement, soit par l’intermédiaire de sociétés ayant le même objet, contrôlent une ou plusieurs sociétés effectuant des opérations à caractère financier dont une, au moins, est un établissement de crédit.
Elles sont subdivisées en deux catégories, comme suit :
- Compagnie financière holding : une entité non agréée en tant qu’établissement de crédit et qui est la maison-mère d’un groupe bancaire ;
- Compagnie financière holding intermédiaire : une entité non agréée en tant qu’établissement de crédit et qui détient l’ensemble des participations d’un groupe dans ses filiales, établissements de crédit, opérant dans l’UMOA.
L’instruction N° 35-11-2016 de la BCEAO relative à l’établissement et à la publication des états financiers individuels et consolidés cite dans son article 1er les compagnies financières comme étant des établissements assujettis. Dans les articles 4 et 9 de la même instruction, il est précisé l’obligation des établissements assujettis de publier leurs comptes individuels et consolidés conformément au Plan comptable bancaire révisé de l’UMOA et à l’instruction de la banque centrale, en ce qui concerne les comptes consolidés.
Eu égard à ce qui précède, l’établissement des Etats financiers individuels et consolidés d’une holding bancaire (compagnie financière) est du ressort du droit bancaire et non du droit général OHADA.
Il faut noter que le droit OHADA n’intervient dans le secteur bancaire que pour les textes qui n’ont pas été formellement précisés dans le dispositif bancaire. Ce dernier renvoie d’ailleurs par moment vers ce droit général sur certains sujets.
Quelles sanctions applicables à une holding bancaire en cas de défaut d’établissement des Etats financiers conformément au référentiel qui lui est applicable ?
Eu égard au droit OHADA, nous répondrons : Aucune pour la personne morale que constitue la Holding mais sanction pénale pour ses dirigeants.
Pour expliquer notre point de vue, retournons à nos deux précédentes observations
- les sanctions évoquées par l’article 111 ne sont pas celles applicables à la personne morale mais à la personne des dirigeants.La Holding en tant que personne morale n’est donc pas concernée par cet article. Par contre, elle n’échappe pas, bien entendu, aux sanctions provenant des autorités de supervision bancaire. Ces sanctions partent du simple avertissement au retrait de l’agrément bancaire.
- L’article 2 fait référence dans sa 1ère partie aux entités soumises à des droits et non à des référentiels.
La question est donc de savoir si les compagnies financières sont soumises au droit commercial général de l’OHADA ou encore à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique de l’OHADA ?
Notre réponse sera « Oui ! », les holdings sont avant tout des sociétés ayant une des formes juridiques prévues dans le droit OHADA et qui se retrouvent ainsi régies par ces textes dans leur fonctionnement.
Si tel est le cas, alors, on pourrait répondre sans hésiter que les sanctions de l’article 111 de l’AUDCIF sont applicables aux dirigeants de la Holding bancaire qui n’établit pas ses comptes individuels et consolidés conformément au référentiel qui lui est applicable en fonction de son espace économique (Plan comptable bancaire de l’UMOA ou Plan comptable des Etablissements de crédits dans la CEMAC).
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